„Das machen wir ohne Rechnung“ - eine gefährliche Abrede

Eine Immobilie zu bauen ist bereits aufgrund von erforderlichen Genehmigungen, technischen Herausforderungen, Planungen und zu timenden Abläufen anspruchsvoll genug. Restrisiken und mögliche Auseinandersetzungen mit am Bau Beteiligten lassen sich durch vertraglich fundiert gestaltete Regelungen minimieren. Aber wenn diese Regeln aufgrund einer leichtfertig getroffenen „Schwarzgeldabrede“ oder einer sogenannten „Ohne-Rechnung-Abrede“ der Parteien (früher: Ohne-Rechnung-Rechtsprechung des BGH) von Anfang unwirksam sind, ist der vertragliche Rahmen, den die Bauparteien sich gegeben haben und der ihre Interessen schützen sollte, beseitigt und drastische Rechts- und faktische Folgen sind die Konsequenz.

Grundsätzlich ist der Vertrag bei einer entsprechenden Abrede - typenunabhängig - insgesamt nichtig, gleich ob Werkvertrag, BGB-Bauvertrag oder VOB/B-Vertrag.

An der Rechtsprechung zu § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG,  demgemäß Schwarzarbeit leistet, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei als Steuerpflichtiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt, hält der BGH hieran nunmehr ausdrücklich für den Fall fest, dass Auftraggeber und Auftragnehmer Barzahlung ohne Rechnung vereinbaren, um den Umsatz der Steuerbehörde zu verheimlichen und dem Auftraggeber einen Preisvorteil zu verschaffen.

Der Bauherr bzw. Auftraggeber hat in diesem Fall keinerlei Mängelrechte. Er kann keine Nacherfüllung verlangen, hat keinerlei Minderungs- oder Schadensersatzansprüche und kann sich auch nicht von dem ohnehin aufgrund Nichtigkeit nicht mehr existenten Vertrag lösen. Dies kann vor allem dann verheerende Folgen haben, wenn gravierende Mängel am Bauwerk vorhanden sind, wie beispielsweise Statikmängel, die den Fortbestand der Immobilie in Gänze in Frage stellen. Dies kann sich für den Bauherrn existenzbedrohend auswirken.

Die Nichtigkeit des Vertrages hat für den Auftragnehmer auf der anderen Seite wiederum zur Folge, dass er keinerlei Vergütungsansprüche für seine Werksleistungen beanspruchen kann. Besonders deutlich wird die Härte dieser Folge, wenn beispielsweise ein Bauunternehmer ein ganzes Einfamilienhaus im Rahmen seiner Vorleistungspflicht erstellt und erst am Ende abrechnen würde. Er hätte keinen Vergütungsanspruch. Beruft sich der Bauherr auf die Schwarzgeldabrede, hat der Bauunternehmer für den Bauherrn ein ganzes Haus erstellt ohne auch nur einen Euro beanspruchen zu können.

Die bedingt durch diese Folgen teilweise „unerträglichen Ergebnisse“, wie die Rechtsprechung es nannte, für eine der Parteien unter Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben zu korrigieren, hat die Rechtsprechung weitestgehend aufgegeben. Zu hoffen, man könne über diese Korrektur doch noch einen Anspruch in die eine oder andere begründen, ist nahezu völlig unbegründet.

Dieser konsequente Ausschluss von wechselseitigen Ansprüchen ist vom Gesetzgeber und vom Bundesgerichtshof gewollt. Schwarzarbeit soll unterbunden werden.

Dabei wird in der Regel von einer Gesamtnichtigkeit auszugehen sein, auch wenn lediglich einzelne Leistungen von der Schwarzgeldabrede erfasst werden sollten. Unbedeutend ist es zudem wann zeitlich die Abrede getroffen wird. Selbst eine nachträgliche Abrede nach Ausführung der Leistungen hat die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge.

Dieser Rechtsprechung hat sich auch das hiesige Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht im Wesentlichen angeschlossen.

Selbstverständlich bezieht sich diese Rechtsprechung - wie die obige Definition bereits zeigt - natürlich nicht nur auf Handwerkerleistungen oder Leistungen des Bauunternehmers. Das Oberlandesgericht Jena hat beispielsweise erst am 27. November 2020 entschieden, dass allein die Abrede mit einem Architekten, eine Rechnung „später zu stellen“ (Verstoß gegen die Pflicht gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr.1 UStG eine Rechnung binnen 6 Monaten nach Ausführung der Leistung zu stellen) bereits von §1 Schwarzarbeitsgesetz erfasst werden kann und die Unwirksamkeit des Vertrages zur Folge haben kann.

Die Parteien sollten nicht darauf vertrauen, dass beide Seiten in der Kenntnis der weitreichenden Folgen der Schwarzgeldabrede diese übereinstimmend in dem Prozess verschweigen. Zum einen kann das Interesse der einen Seite, Ansprüche durch die Nichtigkeitseinrede zu beseitigen, deutlich höher wiegen als das Interesse auf der anderen Seite, beispielsweise, wenn der Bauunternehmer die Vergütung bereits erhalten hat, aber sich erheblichen Mängelansprüchen ausgesetzt sieht. Er hat dann ein Interesse daran, die Schwarzgeldabrede publik zu machen. Zum anderen benötigt das Gericht nicht das Eingeständnis einer der Parteien, um zu dem Ergebnis des Vorliegens einer Schwarzgeldabrede zu gelangen. Liegen genügend Anhaltspunkte vor, kann das Gericht den Vertrag als nichtig bewerten und sogar die Angelegenheit von Amts wegen an die Staatsanwaltschaft zu Strafverfolgung abgeben. Dann kann aus einer zivilrechtlichen Streitigkeit eine strafrechtliche Ermittlung werden. Eine Schwarzgeldabrede ist daher keine Option.

Unser Ansprechpartner für Bau- und Architektenrecht: Rechtsanwalt Jan-Hendrik Thomsen.